互聯(lián)網(wǎng)的普及運(yùn)用使得網(wǎng)絡(luò)廣告頻繁地出現(xiàn)在人們的日常生活中，同時(shí)，違法的網(wǎng)絡(luò)廣告時(shí)有發(fā)生且趨于增多，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性使得違法的網(wǎng)絡(luò)廣告案件與以相對(duì)具體的實(shí)物為載體的普通違法廣告案件相比較有了不同的特性，給工商部門查處此類案件提出了新的要求?，F(xiàn)行《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第8條：“對(duì)利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理?！鄙鲜鲆?guī)定明確了網(wǎng)絡(luò)違法廣告案件實(shí)行廣告發(fā)布者所在地工商機(jī)關(guān)管轄的原則。因此，廣告發(fā)布者身份的確定，對(duì)于此類違法廣告案件來(lái)說(shuō)意義重大，而在實(shí)踐工作中對(duì)廣告發(fā)布者身份如何確定的方法又存有爭(zhēng)議，筆者結(jié)合具體的案件談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

　　案情：2011年3月，A市甲紡織品有限公司與B市乙網(wǎng)絡(luò)科技推廣股份有限公司、B市丙網(wǎng)絡(luò)數(shù)碼科技有限公司簽訂了一份期限為5年的合同，約定乙、丙兩公司向甲公司有償提供數(shù)字商務(wù)平臺(tái)Z應(yīng)用系統(tǒng)，甲公司有權(quán)使用的系統(tǒng)模塊有：一、核心系統(tǒng)中的內(nèi)貿(mào)版核心系統(tǒng)；二、基礎(chǔ)功能中的內(nèi)容管理系統(tǒng)、商品管理系統(tǒng)；三、服務(wù)功能中的在線客服系統(tǒng)（另加留言管理系統(tǒng)）。乙、丙方負(fù)責(zé)甲方配套網(wǎng)站界面設(shè)計(jì)制作。類型為經(jīng)濟(jì)型，包括1個(gè)形象首頁(yè)、1個(gè)模版設(shè)計(jì)、6個(gè)內(nèi)頁(yè)（單語(yǔ)言版本、單風(fēng)格設(shè)計(jì)）。合同規(guī)定：“在本合同項(xiàng)下，乙、丙通過互聯(lián)網(wǎng)提供基于平臺(tái)運(yùn)營(yíng)的Z模塊化產(chǎn)品以及配套網(wǎng)站界面的設(shè)計(jì)制作，其中，乙負(fù)責(zé)Z（包括但不限于產(chǎn)品模塊等）的技術(shù)研發(fā)、技術(shù)運(yùn)營(yíng)維護(hù)與支持、網(wǎng)站界面的設(shè)計(jì)制作等；丙方負(fù)責(zé)提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)（ISP）等。乙、丙方完成網(wǎng)站界面的設(shè)計(jì)制作工作并經(jīng)甲方驗(yàn)收合格后，網(wǎng)站界面的樣式，有關(guān)甲方的文字、圖片、照片等的版權(quán)以及甲方所購(gòu)的Z產(chǎn)品模塊的管理權(quán)歸甲方所有?！蓖瑫r(shí)約定，乙方和丙方是同一集團(tuán)的下屬企業(yè)，在此共同行使和承擔(dān)本合同約定的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，授權(quán)乙方各分公司承擔(dān)乙方的各項(xiàng)義務(wù)、代收本合同款項(xiàng)。

　　2012年3月25日，A市工商局在互聯(lián)網(wǎng)廣告的監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)A市甲紡織品有限公司網(wǎng)站界面上出現(xiàn)違法廣告，依法查處。案件調(diào)查過程中，執(zhí)法人員詢問相關(guān)人員后發(fā)現(xiàn)：一、2011年3月，A市甲紡織品有限公司與B市乙網(wǎng)絡(luò)科技推廣股份有限公司、B市丙企業(yè)網(wǎng)絡(luò)數(shù)碼科技有限公司簽訂了一份期限為5年的合同，是B市乙公司的駐A市的戊分公司依乙、丙公司的授權(quán)與甲公司簽訂的；二、B市乙公司、丙公司地址相同，電話及傳真號(hào)碼完全相同；三、甲公司先后簽署了由乙、丙公司提供的《網(wǎng)站界面設(shè)計(jì)認(rèn)可書》、《網(wǎng)站驗(yàn)收確認(rèn)書》。由于合同僅明確了網(wǎng)站界面的設(shè)計(jì)者為乙公司，廣告的發(fā)布者是誰(shuí)合同中沒有明確規(guī)定，如何認(rèn)定上述違法廣告發(fā)布者的身份成了爭(zhēng)議焦點(diǎn)。執(zhí)法人員爭(zhēng)論不斷，形成了三種意見：第一種意見認(rèn)為：依現(xiàn)有的證據(jù)材料不能認(rèn)定誰(shuí)是廣告的發(fā)布者；第二種意見認(rèn)為：乙是發(fā)布者，理由，其是網(wǎng)站界面的設(shè)計(jì)者，對(duì)合同中約定丙的互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)行為也負(fù)有責(zé)任；第三種意見認(rèn)為：丙是發(fā)布者，理由，合同中約定的丙互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)行為即是發(fā)布行為。

　　筆者認(rèn)為，上述網(wǎng)絡(luò)違法廣告案件中廣告發(fā)布者身份的認(rèn)定，應(yīng)通過分析所取得的證據(jù)來(lái)全面考查。

　?。ㄒ唬┍景钢斜净ヂ?lián)網(wǎng)的接入服務(wù)行為的性質(zhì)是什么？A市甲公司向乙、丙公司購(gòu)買數(shù)字商務(wù)平臺(tái)Z應(yīng)用系統(tǒng)，目的就是利用其提供的1個(gè)形象首頁(yè)、1個(gè)模版設(shè)計(jì)、6個(gè)內(nèi)頁(yè)來(lái)為本企業(yè)作更廣泛的產(chǎn)品宣傳（甲所購(gòu)的是內(nèi)貿(mào)版核心系統(tǒng)，其范圍應(yīng)為全國(guó)），以期達(dá)到產(chǎn)銷兩旺的目的。一個(gè)企業(yè)的網(wǎng)站只有接入到互聯(lián)網(wǎng)才能融入其中，為相關(guān)的公眾（網(wǎng)民以及其他客戶）所知悉。所以，本案中丙公司的接入服務(wù)即為發(fā)布廣告的行為，但它與一般的發(fā)布又不相同。丙公司的發(fā)布與網(wǎng)民或其他網(wǎng)絡(luò)客戶發(fā)布的區(qū)分，應(yīng)該以網(wǎng)絡(luò)管理權(quán)限為分界線，網(wǎng)絡(luò)管理權(quán)限劃分中發(fā)布權(quán)只能由丙公司行使的才能認(rèn)定為丙公司的發(fā)布，否則，不能認(rèn)定為丙的發(fā)布行為。

　?。ǘ┏霈F(xiàn)了違法廣告的網(wǎng)站界面與原始設(shè)計(jì)的網(wǎng)站界面是否同一？1、出現(xiàn)違法廣告的網(wǎng)站界面與原始設(shè)計(jì)的網(wǎng)站界面相同：本案中所謂的原始設(shè)計(jì)的網(wǎng)站界面，其直接依據(jù)是《網(wǎng)站界面設(shè)計(jì)認(rèn)可書》，簽訂認(rèn)可書確認(rèn)的網(wǎng)站界面的發(fā)布者是丙公司。簽訂認(rèn)可書后的網(wǎng)站界面變更如是甲公司可以自主決定，并有權(quán)上傳于互聯(lián)網(wǎng)的，廣告發(fā)布者應(yīng)是甲公司；簽訂認(rèn)可書后的網(wǎng)站界面變更如甲公司可以自主決定，但上傳互聯(lián)網(wǎng)必須通過丙公司的行為才能實(shí)現(xiàn)的，丙公司仍然是該廣告的發(fā)布者。2、出現(xiàn)違法廣告的網(wǎng)站界面與原始設(shè)計(jì)的網(wǎng)站界面不相同的：如網(wǎng)站界面內(nèi)容或其變更是甲公司能自主決定（包括網(wǎng)站的相關(guān)內(nèi)容），并有權(quán)上傳互聯(lián)網(wǎng)的，甲公司是廣告的發(fā)布者；如網(wǎng)站界面內(nèi)容或其變更是由甲公司決定并認(rèn)可（包括網(wǎng)站的相關(guān)內(nèi)容），而其無(wú)權(quán)上傳互聯(lián)網(wǎng)，必須通過丙公司才能上傳于互聯(lián)網(wǎng)的，丙公司即是該廣告的發(fā)布者。

　?。ㄈ┤绫臼潜景高`法廣告的發(fā)布者，如何承擔(dān)責(zé)任？本案中與甲公司簽訂合同的是乙公司的駐A市的戊分公司，乙丙兩公司在合同中約定，乙方和丙方是同一集團(tuán)的下屬企業(yè)，在此共同行使和承擔(dān)本合同約定的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)授權(quán)乙方各分公司承擔(dān)乙方的各項(xiàng)義務(wù)、代收本合同款項(xiàng)。因此，可以認(rèn)定A市的戊分公司應(yīng)承擔(dān)發(fā)布者的責(zé)任，丙戊責(zé)任的分擔(dān)由他們自己依法解決。

　　綜上所述，本案中A市甲紡織品有限公司網(wǎng)站界面上出現(xiàn)違法廣告，是《網(wǎng)站界面設(shè)計(jì)認(rèn)可書》所認(rèn)可的網(wǎng)站界面中的內(nèi)容的，由本案合同約定的A市的戊分公司承擔(dān)違法廣告發(fā)布者的責(zé)任，非《網(wǎng)站界面設(shè)計(jì)認(rèn)可書》所認(rèn)可的網(wǎng)站界面中的內(nèi)容的，甲公司按網(wǎng)絡(luò)管理權(quán)限能自由確定其內(nèi)容或變更其內(nèi)容，并有權(quán)上傳于互聯(lián)網(wǎng)的，確定或變更的部分違反相關(guān)廣告管理法規(guī)的，甲公司應(yīng)作為廣告發(fā)布者承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。