[摘 要] 垃圾短信，是指沒有經(jīng)過接受者同意的其內(nèi)容具有違法性或者具有廣告性的侵害接受者合法權(quán)益的短信息。其構(gòu)成要件有三：違法性、未經(jīng)接收者同意、侵害接受者合法權(quán)益。目前，由于我國尚無針對手機短信的專門法規(guī)，垃圾短信實際上已經(jīng)成了一些違法行為規(guī)避法律制裁和政府監(jiān)管的真空地帶。垃圾短信的違法性表現(xiàn)在侵害了接受者的生活安寧權(quán)，通信自由權(quán)，隱私權(quán)，個人信息保護權(quán)有的垃圾短信涉嫌犯罪。對于垃圾短信的防控我們認為應(yīng)從從立法設(shè)計，技術(shù)的角度，行業(yè)自律，加大執(zhí)法力度以及手機用戶提高維權(quán)防范意識等多個層面，多管齊下。

　　[關(guān) 鍵 詞] 垃圾短信 違法性 防控措施

　　一、垃圾短信的界定與種類

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　　明確事物的概念是研究這個事物的前提。垃圾短信也不例外，研究垃圾短信首先必須研究其定義，這不僅對明確其含義非常重要，而且對垃圾短信合理、有效的防控也意義重大。對于什么是垃圾短信，各方對他的定義不一。中國移動通訊集團上海分公司在其官方網(wǎng)站上對它的定義是：凡用戶沒有定制過的包含有欺騙、色情等內(nèi)容并且是用外地手機或小靈通為發(fā)送號碼的短信，均為垃圾短信。 從上述定義可以看出，移動公司逃避了自己的責任，該定義縮小了垃圾短信的范圍。更有甚者，在筆者的走訪調(diào)查中，有部分電信運營商認為所謂垃圾短信僅僅就是違反他們內(nèi)部組織規(guī)定而發(fā)的手圾短信。我們認為，這些定義都是站在電信運營商他們自己的立場上，為了他們的行業(yè)利益而下的定義。如果僅僅以此作為垃圾短信的定義，那勢必影響到垃圾短信的有效防控。而在廣大的消費者看來，所謂的垃圾短信就是那些沒有經(jīng)過我的允許，對我沒有用處的手機短信。陳柏安認為所謂垃圾短信是指：未經(jīng)接受者同意的、包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會善良風俗的信息。

　　我們應(yīng)從多方面來定義垃圾短信，在合理、有效的防控垃圾短信的基礎(chǔ)上，考慮到各方的利益，綜合地定義垃圾短信。垃圾短信英文表示為"garbage message"。依據(jù)《電信條例》劃定出９個標準：１．反對憲法所確定的基本原則的；２．危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權(quán)，破壞國家統(tǒng)一的；３．損害國家榮譽和利益的；４．煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結(jié)的；５．破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；６．散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；７．散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；８．侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；９．含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。凡是所群發(fā)的短信含有上述內(nèi)容的及用戶認定它騷擾你了或有不良信息的就是垃圾短信。

　　通過以上分析我們認為，所謂垃圾短信，是指沒有經(jīng)過接受者同意的其內(nèi)容具有違法性或者具有廣告性的侵害接受者合法權(quán)益的短信息。其構(gòu)成要件有三：違法性、未經(jīng)接收者同意、侵害接受者合法權(quán)益。

　　在此需要指出的是，垃圾短信不等于廣告短信。二者是兩個不同的概念。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，手機作為新的廣告載體，這已成為一種必然的發(fā)展趨勢。中央電視臺對我國最大的數(shù)字媒體分眾無線的曝光雖然讓我們對分眾非法獲取手機號及個人信息感到痛斥，但是從中我們也不難看出：手機廣告短信的巨大的市場空間。我們應(yīng)該將分眾無線非法獲得2億手機用戶的手機號碼及個人詳細信息與其何以能夠發(fā)送如此數(shù)量的廣告短信分開對待。分眾傳媒網(wǎng)站上的一份財務(wù)報告：2007年分眾第一季度手機廣告營業(yè)收入為600萬美元，2007年第二季度為1090萬美元，2007年第三季度為1400萬美元。 從中我們可以看出，我們所說的"拇指經(jīng)濟"絕非子虛烏有，其發(fā)展?jié)摿σ彩蔷薮蟮?。所以，如果我們能夠合理地指?dǎo)該"拇指經(jīng)濟"的發(fā)展，那么其對我國經(jīng)濟的貢獻將是不可估量的。

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　　中國第一份官方手機短信狀況調(diào)查報：我國手機用戶平均每周收到8.29條垃圾短信，其中商品廣告、欺詐類短信居多。 報告顯示，在近幾個月內(nèi)，用戶收到的垃圾短信類型中，以商品廣告、服務(wù)類的短信類型居多，其次是欺詐類的，騷擾無聊的黃色垃圾信息。

　　以上統(tǒng)計是不全面的，該統(tǒng)計忽略了大量存在的違法犯罪性質(zhì)的垃圾短信的存在。我們認為國內(nèi)手機垃圾短信大致分四大類： 第一類：是"騷擾型"，多為一些無聊的惡作劇，發(fā)送號碼多為手機或小靈通號碼； 第二類：是"欺詐型"，此類短信多是想騙取用戶的錢財，如中獎信息，發(fā)送號碼多為手機或小靈通號碼；第三類：非法廣告短信，如出售黑車、麻醉槍之類，發(fā)送號碼多為手機或小靈通號碼。第四類：SP（短信業(yè)務(wù)提供商）違規(guī)群發(fā)，誤導(dǎo)用戶訂制短信業(yè)務(wù)，發(fā)送號碼多為SP接入代碼，一般為四位數(shù)字。發(fā)送號碼不分網(wǎng)內(nèi)網(wǎng)外，既有通過移動號碼對聯(lián)通用戶發(fā)送的，也有外地聯(lián)通號碼對本區(qū)用戶發(fā)送的。

　　對于第四種短信，我們應(yīng)該合理的利用，建立一系列的監(jiān)管措施保障廣告短信業(yè)的發(fā)展。馮小平、程向利在其《開發(fā)短信廣告芻議》一文中論述了廣告短信的巨大的發(fā)展空間。龐大的手機用戶是開發(fā)短信廣告的現(xiàn)實依據(jù)，開發(fā)短信廣告極具潛在的經(jīng)濟價值。短信廣告的特質(zhì)與其開發(fā)的優(yōu)勢。手機打破了地域、時間和電腦終端設(shè)備的限制,真正實現(xiàn)了用戶與信息的同步,其傳播效率具有傳統(tǒng)媒體不能比擬的優(yōu)勢。

　　二、垃圾短信的違法性

　　在探討垃圾短信的違法性之前，先讓我們來看一下垃圾短信問題的嚴重性。2008年的315晚會最引人關(guān)注的重點節(jié)目首先是記者關(guān)于手機垃圾短信的調(diào)查。從調(diào)查情況來看，幾乎所有的手機用戶都收到過垃圾信息，人們所不了解的是，這些垃圾信息的背后，會是一個巨大的產(chǎn)業(yè)鏈，而被肆意販賣的正是手機用戶的個人隱私。記者發(fā)現(xiàn)，僅2007年，垃圾短信發(fā)送者每個季度的業(yè)務(wù)同比增長都達到250%以上，單個季度的營收高達1400萬美元。這意味著，任由垃圾短信如此發(fā)展的結(jié)果就是，所有用戶的手機都將成為手中的垃圾桶，用戶將很難從中找到真正有用的信息。除此之外，還有更嚴重更令人震驚的問題。垃圾短信發(fā)送者不僅有全國2億多用戶的姓名、手機號，而且還進一步掌握了手機用戶的職業(yè)、住址、收入甚至消費取向等等，分類劃分定向發(fā)送，得意地稱之為"指哪打哪"，其猖獗程度遠遠出乎人們的意料，對個人信息安全構(gòu)成巨大威脅。對此，正在出席兩會的三位人大代表發(fā)表了看法，國家工商行政管理機關(guān)也在晚會上進行了權(quán)威發(fā)布，著手進行相關(guān)查處工作。

　　從法律規(guī)定的一般權(quán)利來講，垃圾短信的違法性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1、未經(jīng)接收者同意發(fā)布垃圾短信侵害了接受者的生活安寧權(quán)。所謂生活安寧權(quán)是指權(quán)利主體有維護自己的生活安靜不受騷擾，實質(zhì)上就在于個人有權(quán)決定自己何時、何地以何種方式與外界溝通，個人享有自己的生活不受外界隨意打擾，而垃圾短信的發(fā)布未經(jīng)接受者的同意顯然侵害了接受者的正常生活秩序與狀態(tài)。

　　2、垃圾短信侵害了接受者的通信自由。對于垃圾短信及其發(fā)送者來說，終端用戶往往是不希望接收和不希望與之進行通信的，因此，發(fā)送垃圾短信的行為應(yīng)該屬于侵犯他人通信自由的行為。

　　3、涉嫌侵犯他人隱私權(quán)。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。個人信息作為隱私權(quán)的一部分，是公民人格權(quán)的一個方面，出賣他人資料和電話都是侵犯他人隱私權(quán)的違法行為。

　　4、涉嫌侵犯個人信息保護權(quán)?！秱€人信息保護法》專家建議稿中，個人的手機號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等，都在保護范圍之內(nèi)。不論是名片店私自將客戶的名片留底、單位亂扔應(yīng)聘者的簡歷，還是醫(yī)院管理不善導(dǎo)致病人病歷泄露等，都屬違法，將被追究行政責任、民事責任或是刑事責任。

　　5、有的垃圾短信涉嫌犯罪。如詐騙罪，犯罪嫌疑人通過手機短信的方式給手機用戶發(fā)送一些虛假的信息，使其信以為真，進而使自己的財產(chǎn)利益受到損失。還有的垃圾短信涉嫌非法買賣軍火，嚴重危及國家和社會的安定和諧。

　　從法律規(guī)定的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來講，垃圾短信同樣構(gòu)成了侵權(quán)。(一) 垃圾短信具有違法性, 黑廣告、黃色信息不用累述, 未經(jīng)對方同意強行向其發(fā)送大量的廣告短信, 明顯違反了服務(wù)合同的約定, 違反了民法平等、自愿的原則, 具有違法性;(二) 垃圾短信直接干擾了公民的生活安寧權(quán)和接受者的通信自由與通信秘密, 黃色短信更是對人的精神有損害, 損害事實存在; (三) 垃圾短信的發(fā)送行為與對方因此而導(dǎo)致的工作、生活受騷擾, 兩者之間因果關(guān)系明確; (四) 垃圾短信的發(fā)送人明知其行為可能會造成他人不快樂, 搔擾他人生活, 而故意為之, 甚至是惡意相加, 其過錯顯而易見。 因此垃圾短信是侵權(quán)行為。該侵權(quán)的主體不僅包括電信運營商，而且普通的用戶也可以成為發(fā)布垃圾短信的侵權(quán)行為主體。

　　垃圾短信的違法性還表現(xiàn)為電信運營商的違約行為。在廣大的手機用戶與電信運營商之間實際上存在一種服務(wù)合同關(guān)系，手機用戶交錢為的就是能夠得到方便快捷的通訊服務(wù)。顯然，電信運營商提供的垃圾短信不是手機用戶所想要得到的，并且該垃圾短信還給手機用戶帶來的很大的不便，比如收看垃圾短信降低了工作效率。這顯然違背了當時雙方達成的合意，從這個角度講，電信運營商實際上在合同履行上構(gòu)成了不當履行，屬于一種違約行為。需指出的是，該違約行為是與前面的侵權(quán)行為存在競合的，但這不能掩蓋電信運營商在履行合同時的違約性。

　　三、垃圾短信的防控

　　（一）在立法層面

　　作為通信延伸服務(wù)，手機短信給人們帶來了許多便利。但是，伴隨著手機短信服務(wù)，出現(xiàn)了大量的垃圾短信。這樣的電信服務(wù)行為，已經(jīng)違反了國家的法律和行政法規(guī)，對用戶構(gòu)成了侵權(quán)。從我國的目前立法來看，對垃圾短信的法律規(guī)制顯然是不足的。首先，我國缺少專門針對手機短信的規(guī)范，這容易使得垃圾短信處于法律規(guī)范的真空當中，無法有效地規(guī)制垃圾短信。如我國的《廣告法》僅僅從廣告的角度來規(guī)制騷擾性的廣告短信。其次，從目前僅有的法律性規(guī)范而言，對發(fā)送違反類短信息的處罰力度遠遠不夠。例如《治安管理處罰法》明確規(guī)定，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常活動的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。這樣的處罰力度大大減少了發(fā)送者的違法成本，使得其在巨額的收益面前得以肆無忌憚的發(fā)送垃圾短信。從上可以看出，我國現(xiàn)行的規(guī)范性制度已經(jīng)遠遠不能有效的規(guī)制現(xiàn)階段出現(xiàn)的垃圾短信。

　　要使得我國的制度性規(guī)范跟得上社會需要的步伐，從法律制度上解決我國的垃圾短信問題，我們認為應(yīng)從兩個方面來考慮。一方面，我們認為不應(yīng)忽視對現(xiàn)行法律的解釋。不管怎樣社會事實永遠是立法者的導(dǎo)師，法律永遠是滯后于社會事實的。所以對目前的有關(guān)法律進行修改或司法解釋是現(xiàn)今不可不做的任務(wù)，比如針對利用短信進行欺詐、擾亂社會公共秩序、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等違法、犯罪行為，可以對《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《治安管理處罰條例》、《廣告法》等法律進行專門性修改或進行相應(yīng)的司法解釋。

　　從法律層面規(guī)制的另一方面，制定新的電信行業(yè)的法律也是非常有必要的。工業(yè)和信息化部、國務(wù)院新聞辦、公安部起草的《通信短信息服務(wù)管理規(guī)定》正在報批，明確禁止發(fā)送違法內(nèi)容和違規(guī)發(fā)送垃圾短信行為。在制定新的法律時我們認為應(yīng)對發(fā)布垃圾短信的行為加大處罰力度。發(fā)送垃圾短信，一個共同的原因是成本極低，使用短信群發(fā)器發(fā)100萬條也不過數(shù)百元錢，但獲利卻相當豐厚。與之形成對比的是，發(fā)送垃圾短信的風險要低得多。

　　通過垃圾短信事件，我們還應(yīng)加快個人信息立法。因為垃圾短信很大程度上侵害了收件人的健康權(quán)和隱私權(quán),或者說是安靜享受生活而不受不正當?shù)母蓴_的權(quán)利。因此以保障手機用戶的財產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)為出發(fā)點制定相關(guān)反垃圾短信立法。在個人信息法中應(yīng)將個人的手機號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等,都被列入法律的保護范圍。中國社會科學院法學研究所研究員、中國法學會信息法學研究會副會長周漢華教授領(lǐng)銜起草的《中華人民共和國個人信息保護法》專家建議稿規(guī)定侵害他人信息的就要承擔民事責任、行政責任或刑事責任。周漢華教授介紹，根據(jù)該稿，個人的手機號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等，將都屬于法律保護范圍。據(jù)社科院的一份資料顯示，近年來，通過手機、互聯(lián)網(wǎng)侵害個人信息的現(xiàn)象正在國內(nèi)大量出現(xiàn)，與此同時，全世界50多個國家建立起了個人信息保護體系，是否有這部法律甚至還成為一些國家設(shè)置貿(mào)易壁壘的借口。相關(guān)專家呼吁，盡快出臺《個人信息保護法》意義重大。

　?。ǘ┰诩夹g(shù)層面

　　在制度層面規(guī)范的同時，我們也不應(yīng)放松在技術(shù)層面予以限制。再技術(shù)層面上要 采取的措施有以下幾個方面。

　　首先：限制發(fā)送短信數(shù)量 。對短信進行流量控制，也就是說，規(guī)定手機用戶每月、每天或每小時發(fā)送短信數(shù)量不得超過多少條。如果超過了，監(jiān)控系統(tǒng)就提示運營商采取管理措施，比如查詢他發(fā)送的內(nèi)容，確認是有害短信后停機，并列入黑名單。

　　其次：推行手機入網(wǎng)"實名制"。實行手機實名制的出發(fā)點，是保障社會公共安全和維護消費者權(quán)益，建立個人通信市場發(fā)展所必需的信用體系；手機實名制的推行能有效控制違法短信、垃圾短信的傳播，遏制短信犯罪，使消費者的合法權(quán)益不受侵犯，享受的電信服務(wù)更為安全、可靠和安心。例如泰國是實施手機實名制。

　　第三：設(shè)置圾短信監(jiān)控和攔截功能。電信運營商應(yīng)增加垃圾短信監(jiān)控和攔截模塊，以便對垃圾短信進行有效監(jiān)控和攔截?；绦疟O(jiān)控和攔截功能設(shè)施的設(shè)置應(yīng)向省級公安機關(guān)和通信管理機關(guān)報告或?qū)徟?，使公司的這項權(quán)利公共化。

　　電信運營公司應(yīng)啟用信息安全過濾軟件，以加大對各類垃圾短信的監(jiān)控和攔截。同時，對于同一內(nèi)容連續(xù)發(fā)送的短信，應(yīng)該對內(nèi)容（發(fā)送位置和發(fā)送號碼）進行監(jiān)控，并要求公安部門配合監(jiān)控。

　?。ㄈ┬袠I(yè)自律

　　有了以上防控措施是不足以從根本上防控垃圾短信的，還得要求我們的電信運營商加強行業(yè)的自律。如果缺少了行業(yè)的自律，制定再完備的法律和技術(shù)手段也都是無濟于于事的。想想我們的個人信息是怎樣的跑到短信廣告公司手里的，所以加強行業(yè)自律非常有必要。

　　有效治理垃圾短信，移動運營商是一個不可或缺的環(huán)節(jié)。為了做好行業(yè)的自律，運營商在通過技術(shù)手段有效攔截各種垃圾短信的同時，應(yīng)當將垃圾短信信息定期匯總并反饋給工商、公安部門，以便及時進行查處。為了從源頭上控制垃圾短信的出現(xiàn)，移動運營企業(yè)應(yīng)該對手機卡銷售實行實名制。從長遠來看，對手機卡銷售實行實名制有利于規(guī)范市場經(jīng)營行為、防止無序競爭，有利于保護運營商權(quán)益。

　?。ㄋ模﹫?zhí)法層面，加大執(zhí)法力度

　　加大執(zhí)法力度，做到有法必依，再有法律依據(jù)的情況下對垃圾短信行為機型嚴密的監(jiān)視，一旦違犯，立即處罰。加大處罰力度，以使垃圾短信的發(fā)送者無利可圖。例如韓國就規(guī)定，由發(fā)送垃圾短信的行為，一經(jīng)查處，處3000萬韓元（1美元約合1010韓元）的罰款。

　?。ㄎ澹┦謾C用戶提高維權(quán)防范意識

　　作為手機用戶，應(yīng)該積極支持手機實名制，方便他人，也方便自己。提高自己的防騙與防上當?shù)囊庾R，不貪圖小利，不輕信他言，提高對陌生號碼的警惕性。積極與有關(guān)執(zhí)法部門（我國為公安機關(guān)及工商管理部門）配合，收到垃圾短信及時地向有關(guān)部門報告，這樣人人都行動起來，使垃圾短信成過街的老鼠，人人喊打。最后，在多方面的配合下，整個社會形成一個嚴密的垃圾短信防控體制，從制度到行業(yè)的自律再到手機用戶對垃圾短信的高度警惕，我想垃圾短信的根治指日可待。