一、手機短信廣告功能的利弊

    在被稱為信息爆炸的今天，信息交流已與每個人的日常生活息息相關(guān)，人們對信息交流的渴求比以往任何一個年代都要來得迫切。隨著科學技術(shù)的迅猛發(fā)展，手機通訊以其經(jīng)濟、方便、快捷、私秘程度高等優(yōu)勢也日漸“平民化”。

    近幾年來，手機中因?qū)嵱枚鴤涫芡瞥绲墓δ苁嵌绦畔⒐δ?。?jù)電信部門權(quán)威解釋，短信息是指：手機點對點收、發(fā)中英文短消息或在手機上輸入規(guī)定代碼點播股票、航班、天氣、新聞等信息。手機短信息目前已成為新世紀最“時尚”的電信增值業(yè)務(wù)，它為手機族開啟了全新的傳訊界面，比之中文傳呼機，它可以跳過話務(wù)員這個合法的“第三者”，實現(xiàn)兩個用戶之間最直接的信息交流。而每發(fā)一條消息0.1元的收費，也遠遠低于使用手機直接通話。這種個性化服務(wù)很受一些時尚人群和商界人士的歡迎。

    然而，其負面影響也日漸顯露：色情段子、商業(yè)廣告、垃圾信息等充斥著用戶的手機，令人不勝其煩。而在這當中，垃圾信息的危害最為突出，使人們正常的安寧生活受到了嚴重干擾。

    二、手機短信廣告的特點　　

    商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過一定的媒介或者形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。[1]顯然，手機商業(yè)短信息廣告是以手機短信息為廣告媒介的商業(yè)廣告。那么，何謂廣告媒介？廣告媒介是指傳播廣告信息的中介物或手段。傳統(tǒng)的廣告媒介包括報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等。[2]相比較于傳統(tǒng)的廣告媒介，手機短信息具有自己的特點：

    1、短信息內(nèi)容的不可區(qū)分性　　

    傳統(tǒng)的廣告媒介是面向社會公眾傳播信息，并不包含私人間的信息交流，而手機不僅僅是一個廣告媒介，更重要的是它還是一種通訊工具，在交流的信息中包含了大量的私人間的通信信息，這是手機短信息與傳統(tǒng)廣告媒介的根本區(qū)別。正是因為手機兼有通訊工具和廣告媒介的雙重角色，在短信息發(fā)到手機之前，我們不可能對接收到的是廣告還是私人通信信息提前做出區(qū)分，從而預(yù)先做出處理。

    2、短信息接受方式的無奈性　　

    短信息中私人通信信息和商業(yè)廣告相混雜，均是以短信息的形式出現(xiàn)，這決定了手機用戶選擇了短信息服務(wù)，就必然選擇了同時接受短信息商業(yè)廣告，要么，只能選擇關(guān)閉短信息功能。因此，其接受方式具有無奈性，用戶只能選擇接受或者不接受?！　?/P>

    3、短信息接收的提示性

    每當用戶的手機接收到短信息時，都會以某種形式（鈴聲或振動）加以提示，此時，用戶的正常安寧生活就會受到干擾，只不過在一般正常情況下，用戶由于沒有接收到過量的短信息，加上所收短信息多為私人通信內(nèi)容，并沒有察覺這是一種干擾，這其實也是信息交流的需要?！?/P>

    三、垃圾短信息廣告的法律分析由于短信息存在內(nèi)容上的不可區(qū)分性，接受方式的無奈性以及接收時的提示性等特點，使得手機用戶在使用了短信息功能之后，商業(yè)短信息廣告便可未經(jīng)用戶同意，趁虛而入。在當前相應(yīng)法律監(jiān)管體制不健全的情況下，短信廣告侵權(quán)事件屢屢發(fā)生，而受害方的權(quán)益卻得不到有效保障。

    法制早報網(wǎng)中有一則新聞---《短信侵權(quán)需立法遏制》，主要內(nèi)容是“因聯(lián)通騷擾短信致女友分手”，2004年4月剛剛到浙江余杭工作的胡志強，在手機入網(wǎng)聯(lián)通后因不斷收到帶有色情內(nèi)容的騷擾信息，導(dǎo)致女友懷疑而分手。2004年10月，胡志強起訴了中國聯(lián)通有限公司杭州分公司。法院認為胡志強系中國聯(lián)通有限公司余杭分公司的入網(wǎng)客戶，狀告的卻是中國聯(lián)通有限公司杭州分公司，兩家單位均是獨資經(jīng)營的企業(yè)分支機構(gòu)。原告與被告沒有直接利害關(guān)系，故駁回原告的起訴。2005年1月，胡志強向杭州市中級人民法院上訴，二審維持原判。2005年4月，他又向杭州市余杭區(qū)法院提起訴訟，因為訴訟主體不適格，胡志強不得不撤訴。類似的騷擾短信強制服務(wù)問題絕大多數(shù)手機用戶都遭遇過，但苦于找不到一個有效的解決途徑，廣大手機用戶（消費者）只能忍受這種短信的無休止煩擾。相對于民事侵權(quán)表達方式而言，這是一個全新的面孔。本文將從以下幾個方面做粗淺論述：

    （一）短信息廣告在客觀上給手機用戶帶來的干擾是否構(gòu)成法律上的侵權(quán)以及是否承擔民事責任從以上事例可以看出，騷擾信息顯然給人們的正常生活和精神健康帶來極大的危害，在這種情況下完全可以認定其為侵權(quán)。因為手機用戶與運營商之間本身就存在基礎(chǔ)民事法律關(guān)系，即手機用戶與運營商之間的入網(wǎng)協(xié)議，正是基于他們的合意行為才引起了二者民事法律關(guān)系的產(chǎn)生。單就這種民事法律關(guān)系來說，民事法律關(guān)系的主體是手機用戶和運營商；客體為運營商向手機用戶提供因其繳納話費而產(chǎn)生的服務(wù)行為；內(nèi)容即手機用戶和運營商應(yīng)享有的權(quán)利和必須履行的義務(wù)?！　?/P>

    《民法通則》第一百零六條規(guī)定：公民，法人，由于過錯侵害國家集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)，人身的，應(yīng)當承擔民事責任。據(jù)此，短信息廣告服務(wù)商及運營商在此種情況下應(yīng)當承擔侵權(quán)民事責任。然而，由于侵權(quán)行為的多種表現(xiàn)形式，侵權(quán)行為主體的多重性，故實現(xiàn)救濟面臨諸多挑戰(zhàn)。從以上事例中可以看出，正因為胡先生的訴訟主題不適格，而法院亦無法認定，故屢遭撤訴。

    （二）侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式及如何認定侵權(quán)行為主體與客體目前手機短信的發(fā)送方式主要有以下幾種：手機間點對點發(fā)送，通過人工聲訊臺發(fā)送，網(wǎng)站發(fā)送和網(wǎng)上軟件發(fā)送。由于短信的多種發(fā)送方式，導(dǎo)致侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化。

    如：運營商依據(jù)自己的便利，向用戶發(fā)送的各種服務(wù)和娛樂廣告造成侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)公司向用戶發(fā)送各種娛樂短信造成的侵權(quán)；普通用戶之間發(fā)送的一些廣告、娛樂信息、黃色信息以及其他短信造成的侵權(quán)等等。大量的非法短信一般采用網(wǎng)站和利用計算機軟件發(fā)送。但不論采用何種方式，所有短信都必須經(jīng)過移動電信的平臺才能最終到達接受者的手機。也就是說，在垃圾短信廣告發(fā)送過程中能夠起到實質(zhì)性作用的有兩部分主體：一是短信的直接發(fā)送者，二是提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)。而這類企業(yè)又包括兩類，一種是物理網(wǎng)絡(luò)運營者NP（NetworkProwder）為用戶進行信息發(fā)送提供物理基礎(chǔ)，主要為電信企業(yè)；另一種是介入服務(wù)者IAP（InternetAccessProwder）通過租用電信企業(yè)的公用通信線路或自己鋪設(shè)的專用線路為其范圍內(nèi)的用戶提供服務(wù)@。根據(jù)法學的一般原理，客體主要指權(quán)利義務(wù)所指向的對象，如上一節(jié)所述，在短信廣告侵權(quán)行為中，其客體主要為短信服務(wù)商們提供的各種服務(wù)。